Actualmente, en los tribunales que conocen del juicio de amparo se ha sumado una serie de controversias novedosas que no eran materia de los juicios que normal y clásicamente se ponían en consideración en las instancias jurisdiccionales por lo menos hace 20 años, las razones son varias: el crecimiento de la población, el desarrollo de la ciencia y la tecnología, la necesidad de evitar los genocidios del siglo XX, el respeto a los derechos humanos, la limitación a las acciones del gobierno, entre otras razones. Sin embargo, ese desbordamiento de casos en los tribunales ocasiona una complejidad en la resolución; en particular, en los juicios de amparo. Por ello, los tribunales deben hacer uso de las teorías y justificaciones que se ponen a su mano por la doctrina; en ese caso, en México se ha utilizado una teoría alemana para poder resolver los casos mas complejos de los cuales conoce la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sin embargo, hacer uso de esta teoría alemana —que, por cierto, ha cundido por todo el mundo— permite que jueces, magistrados y ministros, como es el caso de los que conforman la actual Suprema Corte de Justicia de la Nación, se despeguen de la sujeción a la ley y gocen de mayor discrecionalidad al dictar sus sentencias. Esa forma de resolución de los asuntos es la denominada “ponderación”.

Efectivamente, el cambio se ha presentado, por lo menos en México, en los últimos 20 años; anteriormente, la posición del juez, al momento de dictar una sentencia, consistía en que simplemente se sujetara al texto de la ley, pero hoy han cambiado las cosas con esa técnica alemana de la ponderación (Alexy, Robert, “Derechos sociales y ponderación”, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid), donde los casos jurisdiccionales se resuelven de otra forma, pues ahora el inconveniente que se presenta en los juicios es que se deben respetar, proteger, promover y tutelar los derechos humanos. Sin embargo, estos derechos se contradicen o chocan permanentemente, por lo cual, en los casos más complejos, se debe de determinar cuál es el derecho que debe prevalecer, y ese es el trabajo actual de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y de las demás instituciones jurisdiccionales.

Por citar un ejemplo, si un presidente municipal reglamenta la prohibición del volanteo en su municipio con tal de que no se produzca más contaminación con los volantes que se reparten en las casas y plazas publicas, lo hace con el afán de preservar el medio ambiente sano, lo cual es un derecho de los gobernados; por su parte, los ciudadanos que viven de los volantes, en su edición, impresión y medio de comercialización, consideraran que se afectan sus derechos de libertad de trabajo. Este caso, materia de un juicio de amparo, debe resolverse por un juez, por los magistrados o por la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación, para lo cual se hace uso de la doctrina del profesor alemán Robert Alexy, a quien secundan juristas españoles como Manuel Atienza (Atienza, Manuel, “Ideas para una filosofía del derecho”, Fondo Editorial, Lima, 2008) y, desde luego, aquí en México todo el aparato que conforma el Poder Judicial, las universidades, las instituciones, las escuelas y las facultades de derecho.

De esta forma, para resolver ese asunto se “pondera”, es decir, se determina cuál de los derechos cuenta con mayor importancia; por ejemplo, si es el derecho al medio ambiente, entonces ese juicio de amparo lo pierden los ciudadanos que interpusieron el medio de defensa; por otra parte, si tiene preferencia el derecho a la libertad de trabajo, se otorga el amparo para permitir que se haga uso del volanteo. Sin embargo, en esa sentencia que se dicte de una u otra forma por parte de los órganos del Poder Judicial y, principalmente, de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ¿se está sujetando a alguna ley para decidir?, ¿cuál es la razón de resolver de una forma o de otra?, ¿ponderar es racional o irracional?, ¿ponderar se trata de un control político o jurídico?, ¿ponderar es discrecional? Porque muchas veces la discrecionalidad es un paso previo a la corrupción. Al dictar la sentencia determinando qué derecho es más importante, ¿se está legislando?

Lo cierto es que el gran problema de la ponderación es resolver estas preguntas, de lo cual ya se ha encargado, en parte, la doctrina italiana; con ello, se pone en tela de juicio la ponderación, como lo describe el profesor italiano Lugi Ferrajoli: “Debido a sus inevitables espacios de discrecionalidad, es por lo que el poder judicial, como he recordado al principio, es un poder terrible y odioso. Pero este poder se hace absolutamente intolerable cuando se desvincula de la ley” (Ferrajoli, Luigi, “Los derechos y sus garantías”, Madrid, Trotta, 2009). En tanto se responden estas preguntas —insignificantes—, los tribunales de México que todos los días sentencian están ponderando, es decir, están legislando.